Nesnellik (objektivite, maddilik, somutluk) ilkesi”nden yola çıkan çağcıl suç hukuku, “eylem suç hukuku”dur. İnsanın içinde kalıp görünürlük (visibilité) aşamasına ulaşmayan suç işleme istekleri, eğilimleri, elbette kişilerle ilgili doğal ve toplumsal başkalıklar suç hukukunda gözetilemez. 

Buna karşılık, ortaçağda, hatta hukukun çok ileri düzeye ulaştığı çağımız devletlerinde bile geçen yüzyılın ortalarında yaşanan “eyleyen (fail) suç hukuku”, öznellik (sübjektivite, soyutluk) ilkesine dayanır. Asıl olan, insanın iç dünyası ve bunun keşfidir. Böylelikle binlerce yılın ürünü olan nesnel nitelikteki “eylem suç hukuku” dışlanmış, yerini gizemli amaçlar ardında koşan öznel ve baskıcı nitelikteki “eyleyen suç hukuku” almıştır. 

Nerelerde derseniz, ilkin “kralı öldürmeyi düşünme”yi bile suç sayan Ortaçağ Fransa’sında. Sonuç şudur: İşkenceye başvurarak itirafa ulaşmak.  

İkinci olarak, Nazi Almanya’sı, Marksist Stalin Rusya’sı ve Doğu Almanya’da.  

Nazi Almanya’sında bu bilim dışı anlayış, bilim dünyasında da sözcülerini bulmuştur: Kiel Üniversitesi öğretim üyeleri, özellikle Bockelmann (1908-1987) tarafından savunulmuş;  çağcıl hukukunu güvencesi olan suçların ve yaptırımların yasallığı ilkesi dışlanmıştır. 

Bu görüş, suçu, korunan değerlerin çiğnenmesi olarak değil, etkin öznenin (fail) ödevini çiğnemesi olarak ele almış; suçun incelenmesinde, etkin öznenin kişiliğinden yola çıkmış; tipiklik, hukuka aykırılık ve kusurluluk yerine “suçun niteliğinin temeli” kavramını geçirmiştir. Örneksemeye (kıyas, analoji) yer verilmiş, bunun yerine “halkın temiz ve sağlam hukuk bilinci” ölçütü getirilerek bu yolla “davranış suç hukuku” bütünüyle dışlanmıştır.  

Buna ve çarpık Nazi felsefesine göre, devlet, sadece belirli bir davranışı yapan ya da yapmayan kimselerle uğraşmaz; ayrıca kendi istediği biçimde “devlete bağlı (sadık) yurttaş”ların bulunup bulunmadığını da araştırır. Toplumsal yaşama karşıt (antisosyal) kişiliğini açığa vuran herkesi kusurlu ve sorumlu sayar; dolayısıyla yargıç, etkin öznenin (fail) geçmişteki durumunu, bütün kişiliğini, bio-psikolojik yönlerini ve eksikliklerini, suçu alışkanlık edinip edinmediğini göz önünde tutacak ve davranıştaki kusurluluğu nedeniyle değil, yaşam biçimindeki kusurluluğu dolayısıyla onu cezalandıracaktır. 28.6.1936 tarihli İmparatorluk Ceza Yasası’nın ikinci maddesi bu anlayışa göre düzenlenmiştir: “Bir kimse ancak Ceza Yasası’nın genel ilkelerine yahut ‘sağlıklı halkın bilinci’ne göre cezayı gerektiren bir davranış gerçekleştirdiği takdirde cezalandırılabilir. Davranışa doğrudan uyan belli bir ceza yasası yoksa davranış, temel görüşe en çok uyan yasaya göre cezalandırılır”. 

Hitler’in Bakanı Göering, 12 Temmuz 1934’te Prusya savcılarına şunları söylemiştir: “Yasa ve Führer’in istenci özdeştir”. 

Nazi döneminin hukukçularından Mezger, bu anlayışın ürünü olan eyleyeni, “düzgü biçici eyleyen türü” (normatif fail tipi, type d’auteur normatif, tipo di autore normativo) olarak adlandırmış ve öğretide bu adlandırma yaygınlaşmıştır. 

Kısaca “düzgücü etkin özne” kavramı, özünde eski suç yasalarını zamanın ruhuna göre yorumlayarak yeni zamanlara uyarlamak ve şiddet suçluları ile halk için tehlikeli suçlulardan söz ederek kimi etkin özneleri cezalandırarak kimi düzgülerin (norm) anlamlarını açıklığa kavuşturmak amacıyla gündeme gelmiştir. “Düzgücü eyleyen özne” türü, bireyin toplum içindeki durumuna ve davranışını suç sayan yasa koyucunun gözünde belli bir etkin özne örneğine göre belirlenmektedir. Çünkü yasa yapıcı, belli davranışları işleyen kişi örneğini düşünerek davranışı suç saymıştır. Yasanın gerçek anlamına ulaşmak isteyen yorumcu ve uygulamacı, yasa yapıcının düşündüğü bu eyleyen özne örneğini gözeterek ve canlandırarak karar vermektedir, vermelidir de. Sözgelimi, insan öldürmeyi, hırsızlığı, yağmacılığı vb. cezalandıran yasa maddelerini yasa yapıcı, halkın bilincinde yaşayan bu eyleyen özne türüne göre kaleme almıştır. Dolayısıyla yargıcın verdiği karar, bu bilinçle uyumlu olmalıdır. Bu uyumluluk yoksa o kişi cezalandırılamaz. Böyle bir eyleyen özneye ulaşmanın yöntemi de, kuşkusuz akıl ve mantık değil, sezgi yöntemidir. Görüldüğü üzere bu anlayışta hukuk düzgüsünün anlamının belirlenmesi ve yorumu ile uygulanması sezgilere dayanmaktadır. 

Bu sezgilere göre, Nasyonal Sosyalizm karşısında hukuk bağımsızlığı elbette olamazdı. Yargıç, vereceği her karardan önce kendisine şu soruları sormalıydı: “Benim yerimde Führer olsa nasıl karar verirdi? Bu karar, Alman halkının Nasyonal Sosyalist vicdanıyla uyuşuyor mu?” 

İşte bu görüşlerden yola çıkan Nazi’ler ve Alman Hukuk Akademisi, izledikleri “eşgüdüm politikası”nın gereği olarak yargının Nazi amaçlarına uyumunu sağlamak ve “köktenci yabancılar” diye tanımladıkları Yahudileri temizlemek için yargıçları, Nazi yandaşlarınca oluşturulan ve öç duygularına dayanan “halkın sağlıklı duyguları”na, devlete “bağlı yurttaş” ölçütlerine göre karar vermeye çağırmıştır. Hitler’in hukuk danışmanı ve Nazilerin sözde adalet dizgesinin eşgüdümcüsü olan Dr. Hans Frank, 1936’da Alman yargıçlarını şu sözlerle uyarmıştır: “Ülkemizde hiçbir yasa nasyonal sosyalizm ilkelerinden bağımsız değildir. Yargıç olarak sizler, vereceğiniz her kararı, ‘Bu karar Alman halkının nasyonal sosyalist vicdanına uygun mudur?’ diye sorgulamak zorundasınız. Bu sağlam dayanak, Adolf Hitler’in sözlerinde yansıyan istenciyle bütünleşmelidir. Verdiğiniz karar, ancak böylelikle sonsuza değin ayakta kalacak ve Üçüncü Reich’ın yaptırımı olacaktır”. 

Adolf Hitler de, Alman Nazi Parlamentosunun 26 Nisan 1942’deki son oturumunda, günün gereklerine uymayan kararlar veren yargıçların görevden alınacağını belirtmiş; aynı oturumda yine Hitler, “yürürlükteki yasalarca sınırlanamayan en yüksek yargıç” yetkileriyle donatılarak “hukuk üstü güç”e dönüştürülmüştür. Daha sonraları Nazi Partisi de, bütün mahkemelerin uyması gereken bir genel yönerge yayımlamıştır. Özellikle 1934’te kurulan Halk Mahkemeleri, tanımı belirsiz “sağlıklı duygular”a göre yedi bin kadar “devlet düşmanı”na ölüm cezası vermiştir. Daha sonra Hitler, “bizim Vişinski’miz!” (Stalin’in Moskova davalarında atadığı başsavcı) diye atadığı bu mahkemenin başyargıcı Roland Freisler’e ve yargıçlara sanıkların işinin “kısa sürede bitirilmesi” ve “en ufak çekinme gösterilmeksizin asılmaları” buyruğunu vermiştir. Ancak “ölüm dansları” (danses macabres) diye anılan bu yargılamalar altı yıl sürmüştür. Yargının ve yargıcın yansızlığı ilkesini hiçe sayan Freisler’in duruşma sırasında sanıklardan Feldmareşal Erwin von Witzleben’i “Seni pis yaşlı herif! Neden pantalonunla oynayıp duruyorsun?” diye azarlaması adalet tarihinde derin bir iz bırakmış; verilen ölüm cezaları, cezaevinin tavanına çivilenmiş kancalara hükümlüler asılarak ve aç susuz bırakılarak yerine getirilmiştir. Kameraya alınan bu görüntüler, Nazi yüksek komuta kademesinde bile tiksinti uyandırmış, acımasız Josef Goebbels baygınlık geçirmiştir. Bütün bunlara karşın yeterince katı davranmadığı, bu yüzden yargılamanın saygınlığına zarar verdiği için dönemin Adalet Bakanı, Başyargıç Freisleri Hitler’e şikâyet etmiştir. 

İktidar gücünün sınırlanmamasına dayanan tümelci devletler, dolayısıyla Führer devleti, bütün yaşam alanlarını kuşatmıştır. Kendi buyruklarıyla işlenen insan öldürme suçları hakkında Hitler, 30.6.1934’te “Alman ulusunun en yüksek yargıcı olarak onun alınyazısından ben sorumluyum”; İçişleri Bakanı Hermann Görig, 1935’te “Benim başvurduğum önlemler hiçbir hukuksal düşünceyle çürütülemez (…) Ben adaleti uygulamakla değil, yok etmekle yükümlüyüm” diyerek savunmuşlardır. Gerçekten bu düzende Alman soyu, hukukun bütününe egemendir ve Nazi anlayışına göre hukukun kaynağı ve yorumu Führer’in sözleridir.  

Unutulmamalıdır ki, hiçbir dönemde buna benzer hukuk düzenlemeleri ve faşizm, birden bire ortaya çıkmamıştır. Meclis binasının yıkılmasını komünist avına dönüştüren Hitler’in hukuk düzenlemeleri ise, Karl Marx’ın, 1852’de yayımlanan “Louis Bonaparte’ın 18 Brumaire”i yapıtının girişinde Hegel’e yollama yaparak söylediği sözleri tarihsel olarak kanıtlamıştır: “Hegel, bütün tarihsel büyük olayların ve kişilerin, sık sık iki kez yinelendiğini söylemektedir. Ancak bir şeyi unutmuştur: Bu tür olaylar, birincisinde trajedi, ikincisinde komedi olarak yinelenir”. 

Almanya, bu sapkınlığı, ancak geçerli ahlak yasalarına yollama yapan ve Anayasa’sında temel hakları ortadan kaldırmayı yasaklayan hükümlerle ve özellikle 1945 sonrası Radbruch kuramıyla aşmıştır. Düşünüre göre, “hukukun bütün kurallarının üstünde ve güçlü olan, hukuk ilkeleri vardır. Yasanın bu ilkelere aykırı olması, yasanın geçerliliğini yitirmesine yol açar. Böyle bir durumda yazılı hukuk, yalnızca ‘yanlış hukuk’ değil, ‘hukuk olma niteliğinden de yoksun bir hukuk’tur”. 

Hitler döneminin bu çarpık yaklaşımının en önemli ve olumlu yansıması, bir “sonsuzluk kuralı” (Rüthers / Fischer / Birk,) olan Alman Anayasası’nın birinci maddesinin birinci fıkrasıdır. Buna göre, soyu, derisi, inancı, dili ne olursa olsun, “insanın şerefi ve saygınlığı dokunulmazdır. Bütün devlet gücü, bu değere saygı göstermek ve onu korumakla yükümlüdür”. 

Hitler Almanya’sında ortaya atılan bu metafizik kan ve toprak temelli hukuk anlayışı, özellikle Stalin döneminin Marksçı suç hukukunda da yaşanmıştır. Bu “toplumcu yasallık anlayışı”na göre, artık birey değil, hukuku ve içeriğini sınıf yönlendirmelidir.  

Bu anlayışta suç işleyen özne, emekçi sınıfının dışında bir “sömürücü” ya da “halk düşmanı”dır.  Nitekim Rusya’da 1926 tarihli Ceza Yasası’nın ünlü 58’inci maddesinin “halk düşmanı”, “hain”, “sabotajcı” gibi suçlu tanımlarını yapan 14’üncü paragrafı, insanların yasa dışı hoyratça kovuşturulmalarını sağlamış; davranışa değil, yaşam biçimine göre yapılan suç tanımı, binlerce insanın ölümüne yol açmıştır. 

Doğu Almanya Halk Cumhuriyeti Adalet Bakanı Max Fechner, 1951 yılında Doğu Almanya’da Yargıtay üyelerine bu doğrultuda yaptığı bir konuşmada, emekçi sınıfına mensup bir kimsenin davranışı biçimsel olarak suç oluştursa bile, bunun tehlikeli ve kusurlu sayılmasına olanak bulunmadığını, emekçi sınıfına mensup olmayan bir kimseye karşı işlendiği takdirde, bu davranışın suç sayılamayacağını belirtmiştir. Stalin mahkemeleri, özellikle 1934-1938 yıllarında yaşanan Moskova davalarında aynı anlayışla Bolşevik Devrimi’nin ilk kuşak yöneticilerinin çoğunu iç düşmanlar olarak adlandırmıştır. 

Bilindiği gibi Nobel ödüllü ünlü yazar Soljenitsin, “yaşam kusuru”na dayanan eyleyen (fail) suç hukukunun yarattığı bu devlet teröründe yaşanan acıları, “Gulag Takım Adaları”nda ayrıntılarıyla anlatmıştır. 

Evet, Türkiye’de suç hukuku ve ceza yasaları, hiçbir dönemde “eyleyen ceza hukuku”ndan esinlenmemiş; bu topraklar ne ortaçağ Fransa’sı, ne Hitlerci Almanya ne de Marksist Rusya hukukunu yaşamıştır. 

Lütfen, sayın meslektaşlarım, eylem suç hukukunun içinde kalalım. Eylem olarak dış dünyaya ne yapılmışsa, ne sözler yansıtılmışsa yalnızca ve yalnızca bunların içinde kalalım. Failin ne mesleğine bakılsın, ne de iç dünyasına girilsin. Yalnızca dış dünyaya yansıyan eylemine, ne yazdığına, ne söylediğine, kısaca neyi eylediğine bakılsın. Sözleri, kaleme alanların kimliklerine göre yorumlayarak eyleyen suç hukukuna asla ve kat’a kayılmasın.  

Bu konuda sözlerim, salt hukukçulara, meslektaşlarımadır. Siz siz olun, hukuktan asla ödün ermeyin. Unutmayın. Hukukun kendisi için en iyi huyu, onu çarpıtanlar için en kötü huyudur: Yanlış uygulamacının yakasına yapışmak ve sürgit onu lanetlemek. Tarih, bunun tanığıdır.  

Nitekim hukuk, bugün bile Almanya’da Hitler’in, Rusya’da Stalin’in yüzkarası hukukçularının yakasını hiç bırakmamakta, ceza adaleti onları her fırsatta lanetlemektedir. 

Hukukçuların dışında kalanlara, özellikle siyaset sahnesinde yer alanlara ise sözüm şudur: Anayasa ve şerefiniz üzerine ettiğiniz antlarınıza bağlı kalın ve hukukçuları rahat, saçmalıklarınızı da kararlardan sonraya bırakın (m. 2, 26, 81, 138/2-4).