Enis Berberoğlu, Leyla Güven ve Musa Farisoğulları‘nın milletvekilliklerinin düşmesi, 4 Haziran 2020 tarihinde kesinleşmiş mahkeme kararının TBMM Genel Kuruluna bildirilmesiyle gerçekleşti.

Bu milletvekilleri için başvurulacak bir merci olup olmadığı kamuoyunda tartışılmaktadır. Meclis kararının yok hükmünde olduğunu tespit ettirmek için Anayasa Mahkemesine müracaattan (Atilla Kart), yeni bir bireysel başvuru süreci başlatmaya kadar farklı öneriler dile getirilmektedir.

Kuşkusuz bir işlemin yok hükmünde olduğunun tespiti her bir hukuki merci tarafından dikkate alınabilir. Meclis kararlarının da yok hükmünde olup olmadığının tespiti, iptal davası bağlamında inceleme yeri Anayasa Mahkemesi olduğundan, Anayasa Mahkemesinden istenebilir. Anayasa Mahkemesinin yokluk konusundaki yaklaşımı ise E. 2007/72 ve E. 2008/16 kararlarında somutlaşmıştır ve umut verici değildir.

Bireysel başvuru yoluna gitmek için de Anayasanın 148. maddesinin üçüncü fıkrasına göre Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edilmiş olması gerekiyor.

Milletvekilliği düşürülenlerin seçilme hakkına bir müdahale yaşadıkları açık. Zira artık seçilme hakkına içkin olan yasama meclisinde seçmeni/halkı/ulusu temsil etme imkanından mahrum bırakılmışlardır. Bu hakkın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 1. Nolu Ek Protokolünde güvence altına alındığı da dikkate alınırsa bireysel başvuruya konu olabileceği açıktır. Temel soru bu alanda bir kamu gücünün bulunup bulunmadığı, varsa bu gücün kim olduğu sorusudur.

Anayasanın 84. maddesi milletvekilliğinin düşmesi hallerini düzenler. Bunları sıralarsak;

1. İstifa eden milletvekilinin vekilliğinin düşmesi, istifanın geçerli olduğunun TBMM Başkanlık Divanınca tespiti üzerine TBMM Genel Kurulunca kararlaştırılır (84/1).
2. Milletvekilliğiyle bağdaşmayan bir görev ve hizmeti sürdürmekte ısrar eden milletvekilinin vekilliğinin düşmesine, yetkili komisyonun bu durumu tespit eden raporu üzerine Genel Kurul gizli oyla karar verir (84/3).
3. Meclis çalışmalarına özürsüz veya izinsiz olarak bir ay içinde toplam beş birleşim günü katılmayan milletvekilinin vekilliğinin düşmesine, durumun Meclis Başkanlık Divanınca tespit edilmesi üzerine, Genel Kurulca üye tamsayısının salt çoğunluğunun oyuyla karar verebilir (84/4)
4. Milletvekilliğinin kesin hüküm giyme veya kısıtlanma halinde düşmesi, bu husustaki kesin mahkeme kararının Genel Kurul’a bildirilmesiyle olur.

İlk üç halde bir meclis kararı vardır. Bu kararlar bir statüyü ortadan kaldıran, inşai/kurucu mahiyette kararlardır. Bu hallerde milletvekilliğinin düşmesi için TBMM’nin “karar” biçiminde bir irade beyanına ihtiyaç vardır. TBMM’den kasıt her zaman TBMM Genel Kuruludur.

Milletvekillerinin vekillik statüsüyle ilgili hangi kararların nasıl denetlenebileceği Anayasanın 85. maddesinde düzenlenmektedir. Buna göre hem dokunulmazlığın kaldırılması, hem de milletvekilliğinin düşmesi kararları ilgili milletvekili veya herhangi bir milletvekili tarafından 7 gün içinde iptal istemiyle Anayasa Mahkemesine götürülebilir. Anayasa Mahkemesi de 15 gün içinde başvuruyu karara bağlar.

Ancak 85. madde açıkça milletvekilliği statüsünü zayıflatan (dokunulmazlığın kaldırılması) veya ortadan kaldıran (üyeliğin düşürülmesi) inşai/kurucu mahiyetteki TBMM kararlarının iptalinin istenebileceğini öngörmektedir. Yani yukarıdaki sıralamada sadece ilk üç ihtimal durumunda Anayasa Mahkemesine gidilebilir. Anayasa kesinleşmiş mahkeme kararının Genel Kurula bildirilmesi hususunu bir yargısal denetime tabi tutmamıştır. Bu konu oldukça nettir. Anayasa açıkça sayma yoluyla bu ihtimali dışladığından, yorum yoluyla dahil etme girişimi hukuki olmaz.

Kanaatimizce bunun nedeni şöyle açıklanabilir. Anayasanın 84. maddesinin ikinci fıkrasının lafzı, diğer fıkralardan dilbigisi kuralları, semantik ve mantık yönünden farklıdır. Diğer fıkralarda Genel Kurul’un karara bağlaması gereken bir durum varken, bu fıkrada bir karardan söz etmemekte, düşme olgusu Genel Kurul’a bırakılmamakta, aksine, milletvekilliğine engel bir mahkeme kararının varlığına bağlanmaktadır. Zaten hukuk düzenimizde milletvekili seçilme yeterliliği hususunda karar vermek daha çok yargı mercilerinin ve YSK’nın yetki alanına girmektedir. Anayasanın 76. maddesinde yeterlilik hususu düzenlenmiştir. Anayasanın kendisi bir yıl veya daha fazla hapis cezasını milletvekili seçilmeye engel görmektedir. Mahkemelerin bu konudaki kararı, Anayasal kuralın ceza alan kişiler hakkında kendiliğinden geçerli hale gelmesine neden olmaktadır. O kadar ki seçilme yeterliliğini taşımayanlar milletvekili seçilse bile, sonradan tespit edildiğinde bu konuda TBMM değil, YSK milletvekilliğinin düşürülmesine karar vermektedir.

Diğer kişilerden farklı olarak milletvekilleri bakımından düşmenin ne zaman işleme konacağı hususu Anayasa tarafından mahkemelerin insiyatifine bırakılmamış, TBMM Genel Kurulunun bilgilendirilmesi anına tehir etmiştir (Bu biraz kanun tekliflerinin TBMM’de kabul edilmekle kanunlaşmış olmaları, Cumhurbaşkanınca imzalanmanın ve Resmi Gazetede yayımlanmanın ise sadece yürürlüğe girişleriyle ilgili olmasına da benzetilebilir).

Kesin hüküm nedeniyle milletvekilliğin düşmesi TBMM Genel Kurulunun bir kararına dayanmamaktadır. Bilgilendirme bir karar değildir. Karardan söz etmek için mecliste karara bağlanacak bir konu ile meclisin karar alma yöntemeleri ve karar usüllerine uygun bir işlemi gerekir. Basit çoğunluk, salt çoğunluk veya nitelikli çoğunluk bir karar için gereklidir. Yine oylanacak bir konu olmalı, oylamalar da anayasa ve içtüzükte öngörülen yöntemlerden biriyle (açık, işaret, gizli, elektronik oylama vs) yapılmalıdır.

Berberoğlu, Güven ve Farisoğulları ile ilgili Mecliste bir karar alınmamıştır. Ortada bir karar yoktur. Karar yok ise en azından TBMM kararı bağlamında bir kamu gücünden söz edilmesi oldukça güçtür. Aksine Anayasanın 138. maddesinin son fıkrası anlamında yürütme ve yasama organı tarafından “hiç bir suretle” değiştirilemeyecek ve yerine getirilmesi geciktirilemeyecek bir mahkeme kararından söz etmek daha doğrudur. Ki esasen doğrusu da budur. Kamuya karşı suç işlediği mahkeme kararıyla kesinleşen bir kişinin milleti/halkı/kamuyu temsil etme iddiası olmamalıdır.

Burada seçme ve seçilme hakkına müdahale mahiyetindeki kamu gücü ilgili mahkeme kararlarıdır ve bu kararlara karşı halihazırda Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yoluna gidilmiştir.

Bu nedenle TBMM Başkanlığınca Genel Kurulun bilgilendirilmesi bir inşai/kurucu işlem veya bir karar olmadığından, kural olarak, iptal davasına veya ayrıca bireysel başvuru kararına konu olamayacağı söylenebilir.

Bununla birlikte;

Anayasal düzenleme bu şekilde olsa da anayasal teamüller bakımından da olaya yaklaşmak gerekebilir. Anayasal bir uygulama uzunca bir süre ve açık ve anlaşılabilir bir şekilde devamlı olarak tekrarlanıyor ve bu uygulamanın doğru ve olması gereken bir uygulama olduğu yönünde kamuoyunda ve siyasette bir inanç oluşuyorsa, uygulamanın bir anayasal teamül haline geldiğinden söz edilebilir (Teziç, Anayasa Hukuku, 21. Bası, s. 81).

Türkiye Cumhuriyeti tarihi, siyasi yargılamalar, çeşitli iktidar odaklarının tetiklemesiyle harekete geçen soruşturmalar tarihidir aynı zamanda. Yargı ile siyasi kurumlar arasında daima bir gerginlik olmuştur. Bu gerginlik ise klasik demokrasilerde görüldüğü gibi yargısal denetim ile siyasi takdir arasındaki çatışmadan kaynaklanmamakta, bunun dışında ideolojik ve kimlik motifli çatışmalardan da kaynaklanabilmektedir. Milletvekillerinin statüsünü ilgilendiren yargılamaların büyük kısmı maalesef ideolojik mahiyettedir. Devletin tüzel kişiliğine karşı suçlar, devletin somut varlığına zarar verip vermediğine bakılmaksızın, devletin ideolojik niteliklerine veya devlete hakim siyasal kadroların öznel değerlendirmelerine bağlı olarak yorumlanabilmektedir. Bu şekilde siyasal alan hem parlamento dışından, hem de parlamento içinden daraltılmakta, demokrasi de bundan zarar görmektedir. Gerek TBMM’ye intikal etmiş dosyaların içeriği, gerekse bu alandaki sayısız AİHM kararları yeterli fikir verebilmektedir.

Tam da bu nedenle TBMM çoğu zaman dokunulmazlık dosyalarını işleme almayıp dönem sonuna atmakta, milletvekilliğini düşüren mahkeme kararlarının okunmasını da aynı şekilde ertelemekte, bu şekilde hem cezanın infazını, hem de milletvekilliğinin düşmesi anını geciktirmektedir (24. Dönem Milletvekilleri Kemal Aktaş-HDP, Sebahat Tuncel-HDP ve Engin Alan-MHP). Kamuoyunda ve siyasi aktörler nezdinde bu durum olağan karşılanmakta, yargı mercilerince de aksi yönde herhangi bir girişimde bulunulmamaktadır. Bir bakıma TBMM, kamuoyu ve devlet kurumları politik niteliği haiz yargılamaların sonucunda ortaya çıkan kesinleşmiş mahkeme kararlarının hukuki geçerliliğini inkar etmemekle birlikte, bunların yasama dönemi içinde ilgili milletvekillerinin statüsünü etkilememesini meşru görmektedir.

2017 ve 2018’de ise haklarında terör suçundan kesinleşmiş mahkumiyet kararı nedeniyle 26. Dönem HDP Milletvekilleri Figen Yüksekdağ, Nursel Aydoğan, Besime Konca, Ferhat Encu, Ahmet Yıldırım, İbrahim Ayhan vekilliği Genel Kurula bildirimle düşmüştür. Bunun dışındaki suçlar nedeniyle bir uygulama gerçekleşmemiştir. Dolayısıyla HDP Milletvekilleri Güven ve Farisoğulları bakımından söylenemese de, Berberoğlu bakımından TBMM Başkanlığının Genel Kurulu bilgilendirmekten sarfınazar etmek suretiyle milletvekilliğinin devamını mümkün kılması, teamülün varlığına yorumlanabilir. Bu uygulama aynı zamanda inşai bir nitelik de kazandığından bir anayasa teamül kuralı haline geldiği ileri sürülebilir.

Diğer yandan tüm milletvekilleri bakımından TBMM başkanlığının bildirim yapmaması ayrıca önem kazanmaktadır. Milletvekilliğin düşmesine neden olan bir mahkeme kararının Genel Kurula bildirilmesiyle “icrası başlayacak” bir milletvekilliğinin sona ermesi durumu, TBMM uygulamasıyla “milletvekilliğinin devam ettirilmesi” durumuna dönüşmektedir. Bu ise statüyü doğrudan etkileyen, geçerliliğini sürdüren bir işlem anlamına gelebilir.

Kanaatimizce bu yorum bütünüyle imkansız değildir. Anayasal teamüller bu teamüllerden sapmayı haklı gösterecek nedenler ortaya konmadığı sürece, haklı beklenti yaratır. Haklı beklentiyi haklı bir gerekçe olmaksızın ortadan kaldıran TBMM Başkanlık Divanı tasarrufu bu yönüyle bir kamu gücü olarak ele alınabilir ve bireysel başvuruya konu edilebilir. Nitekim Berberoğlu, Güven ve Farisoğulları hakkındaki mahkeme kararları TBMM’ye iletildikten hemen sonra Genel Kurul bilgilendirilmemiş, bir buçuk yılı aşkın süre beklendikten ve bu konuda dönem sonuna bırakılacağı beklentisi oluştuktan sonra, uygulamada istikrar ve TBMM’ye güven duygusunu zedeleyecek şekilde aniden gündeme alınarak okunmuştur. Engin Alan (B. No: 2013/7800, 18/6/2014) ve Sebahat Tuncel (B. No: 2014/1440, 26/2/2015) örneğinde Anayasa Mahkemesi bireysel başvuruda ihlal kararı verdiği için , kesinleşmiş mahkeme kararı ortadan kalkmış, Alan ve Tuncel milletvekilliğini sürdürebilmişti. Benzer kararın bireysel başvuruda bulunan Berberoğlu, Güven ve Farisoğulları için de verilme ihtimali bulunması nedeniyle, haklı beklenti argümanı daha da güçlenmektedir.

Bu nedenle Anayasa Mahkemesinde Berberoğlu bakımından daha savunulabilir olan anayasal teamül ve haklı beklenti, Güven ve Farisoğulları için de haklı beklenti görüşü tartışmaya değer kabul edilebilir.

Hemen belirtelim ki, Anayasa Mahkemesinde bu yaklaşımın benimsenmesi kolay gözükmemektedir. Anayasa Mahkemesi Anayasanın 84. maddesinin ikinci fıkrasını 138. maddesi ile birlikte yorumlamak suretiyle, kesinleşmiş mahkeme kararlarıyla milletvekilliğinin düşmesi konusunda TBMM’nin bilgilendirilmesinin geciktirilmesinin Anayasaya aykırı olduğu, anayasaya aykırı uygulamaların anayasal teamüllerin yahut haklı beklentilerin oluşumuna meşruiyet kazandırmayacağı düşüncesine ağırlık verebilir. Ayrıca teamülden söz etmek için yeterli uygulama yeknesaklığının olmadığını da söyleyebilir. Bu yaklaşımı benimsediğinde de Anayasa Mahkemesinin hukuken eleştirilebilmesi güçtür.

Son olarak, bireysel başvuru yoluna gidilse ve ihlal kararı çıksa dahi Milletvekilliği statüsü ihya edilemez. Tek yol AYM’ye yokluk başvurusunda bulunmaktır, ki Anayasa Mahkemesinin yokluk konusuna yaklaşımı karşısında buna da pek ihtimal vermiyoruz.

Osman Can

8 Haziran 2020